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 文章标题 : 常凯:论中国的罢工权立法【主流改良主义·常凯】
帖子发表于 : 2010年 6月 8日 18:07 星期二 
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论中国的罢工权立法

作者:常凯


 [提示:建国后的四部宪法中,1954年《宪法》关于公民的权利中没有罢工的规定。首次作出规定是1975年《宪法》,该法规定,“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由”。1978年修改后的《宪法》也规定:“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由,有运用‘大鸣、大放、大辩论、大字报’的权利”。1980年9月,全国五届人大三次会议通过修改1978年宪法第45条的决议案,取消了原有的“有运用‘大鸣、大放、大辩论、大字报’的权利”的规定,但关于罢工自由的规定没有取消。直到1982年,在这一次修改宪法中,才取消了“罢工自由”的规定。1982年的修宪取消了公民的罢工权利,意味着以经济建设为中心的改革年代开始,但这场经济建设是在劳动者缺乏基本权利保障的情况下进行的,这种状况一开始对于纠正极左影响有作用,但在20多年后的今天,在市场经济的情况下,劳动者权利缺失的状况已无法继续维持。工人们的罢工权已提上议事日程。]

  罢工权,是劳动基本权的基本构成。劳动者能否享有罢工权,直接关系到劳动基本权是否完整。关于中国的罢工权问题,由于涉及到中国的人权状况评价,又与工人队伍的稳定和社会安定直接相关,因此历来是中国劳动法学研究中的一个敏感的问题,加之有关这一问题的文献与资料也难以搜求,所以,国内外学术界关于中国罢工权的系统研究极为少见。

  但中国在向市场经济过渡中,由于劳动关系矛盾的尖锐和激化,包括罢工在内的劳动者的集体行动愈来愈普遍,而中国的罢工立法又基本处于空白的状态,这使得罢工与罢工处理,处于一种无法可依的状况中。随着中国加入WTO,中国的劳资矛盾将更加突出,如何通过法制手段来规范和调整劳动关系,已成为中国市场经济改革的一个必须要完成的任务。而罢工权的立法,则是劳动立法中无法回避的一个问题。

  在经济全球化的背景下,罢工权的确立和实施,是劳动者权益保障的一个重要内容。罢工权是市场经济下劳动者的基本权利,是劳动权的自然延伸。罢工权也是市场经济国家普遍承认的公民权利。这一权利对于平衡和协调劳资关系、促进经济和社会的稳定发展具有积极的意义。因而,加快中国的罢工权立法的步伐,也是中国建设法制经济的急迫需要。

  本文对于中国罢工权立法的历史发展、罢工权的一般法律特征、当前中国集体争议行为及罢工的状况和特点、以及完善中国罢工权立法的思考等问题,作一分析和论述。


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 文章标题 : Re: 常凯:论中国的罢工权立法
帖子发表于 : 2010年 6月 8日 18:09 星期二 
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  一、中国××党对罢工的政策和中国宪法关于罢工权的规定

  研究中国的罢工权问题,应从社会主义国家罢工的存在和中国××党(以下简称“党”)对罢工的政策入手。罢工,并不是资本主义社会特有的现象,社会主义国家也会发生罢工。新中国建立后,罢工的现象一直存在。其中工潮比较集中的有三次,一次是在建国初的1952年,另一次是在所有制社会主义改造完成前后的1956一1957年,再一次是城市经济体制改革以来的80年代末到现在。

  社会主义国家为什么会存在罢工?这应该从罢工的社会性质来解释。谈到罢工,人们总是将它与政治联系起来。当然,引发罢工有政治因素,有些罢工也有政治目的。但是,就罢工的实质来讲,是一种经济行为和经济手段,从更严格的意义上讲,罢工属于劳动关系的范畴,是劳动关系中的劳动者维护自己利益的武器,是劳动者自助自卫的最后的手段。社会主义国家发生罢工的基本原因,主要是由于劳动关系中仍然存在着争议和纠纷。在这种争议或纠纷不能完全通过其它正常的渠道来解决,或解决劳动争议的方法还不规范时,劳动者群众在不得已的情况下,为了为了维护自己的权益,只好诉诸于这种工人斗争最终的和最高的手段。

  对于社会主义的国家罢工存在的必然性和必要性,马克思主义经典作家曾有过专门论述。列宁认为:在苏维埃政权下,维护工人的利益,“主要不是靠罢工(但决不是一概不采用这种手段),而是用向工人阶级国家机关申诉的方法去维护”。[1]列宁的意思很清楚,罢工不是维护工人利益的主要手段,但在用其它方法无效时,也是可以采用的。需要注意的是,列宁这里是指苏维埃的国营企业,而对于私营企业,列宁则认为,这类企业的工会为调节劳资关系和维护工人阶级的利益,“应当着手设立调解委员会,筹集罢工基金和互助基金等等”。[2]列宁的态度非常明确,即在私营企业中,必须用市场经济的一般的解决劳资纠纷的程序和手段,首先对于劳资矛盾通过调解委员会进行调解,但同时,劳动者必须有自己独特的斗争手段罢工,为此,在平时工会即应该着手罢工基金和互助基金的筹集。列宁的这一思想,对于社会主义国家处理罢工问题和罢工立法具有重要的意义。

  毛泽×对于我国出现的罢工,也有过明确的意见。1956年,我国在基本完成所有制的社会主义改造以后,由于经济制度和企业管理制度的不完善,一些企业与工人之间的矛盾尖锐,个别甚至激化,在全国各地都发生了一些工人罢工的事件。但当时我国的宪法只规定人民群众有游×示威的权利,并未规定工人有罢工的权利。毛泽×认为:“要允许工人罢工,允许群众示威。游×示威在宪法上是有根据的。以后修改宪法,我主张加一个罢工自由,要允许工人罢工。这样,有利于解决国家、厂长同群众的矛盾。”[3]毛泽×的这一认识,是在党的“八大”闭幕不久时提出的。这是中国××党关于我国社会主义理论的一个重要思想,是在列宁思想的原则上,对于我国的罢工现象经过认真分析研究后形成的一种深思熟虑的认识。由于各种原因,我国宪法的修改一拖就是二十年,毛泽×关于修宪时加上“罢工自由”的主张,直到1975年才得以实现。

  尽管在五十年代我国《宪法》上没有规定罢工权,但在毛泽×这一思想的指导下,中国××党对于正确处理社会主义时期的罢工问题,提出一套比较完整的理论和政策。这一理论和政策的基本精神,集中地表现在××中央1957年发出的《关于处理罢工罢课问题的指示》中。这是一篇充满了社会主义民×与法制精神的政策性文件。在这篇文件中,具体地论述了社会主义时期罢工发生的原因、防止发生罢工的办法以及党对于罢工问题的态度和解决罢工的方针。其主要内容为:[4]

  关于罢工发生的原因。由于社会主义社会客观上存在着人民群众和领导者之间的矛盾,当领导者脱离群众,有官僚主义作风,不解决或不正确解决人民群众中的问题时,矛盾就会扩大,就会出现此类事件。这当中虽然存在着群众过于注重局部利益和目前利益等原因,但“官僚主义和工作中的错误是造成这些事件的主要原因。”中华全国总工会在对于当时工人的罢工请愿状况进行了广泛深入的调查后,向中央送交的报告也指出:“罢工请愿事件的发生,大部分是由于工人和行政之间的劳动争议没有得到及时的解决而发展起来的。”[5]

  关于防止发生罢工的办法。“根本办法是随时注意调整社会主义社会内部关系中存在的问题。”为此,首先要克服官僚主义,及时解决群众中的迫切问题,扩大民×。再是要加强对于群众的思想政治教育。

  关于党对罢工的基本态度。党的基本态度是:不提倡,而且力求防止这类事件的发生,但在某些特殊情形下,“如果领导者的官僚主义极端严重,群众几乎没有任何民×权利,因而无法通过‘团结 批评 团结’的正常方式解决问题,那么,群众采取罢工罢课游行请愿等类非常方式就会成为不可避免的,甚至是必要的”。

  关于处理罢工事件的方针。在发生这类事件的时候,党的方针是:“允许群众这样作,而不是禁止群众这样作。因为第一,群众这样作并不违反宪法,没有理由加以禁止;第二,用禁止的办法不能解决问题。”因此,对于群众的罢工罢课事件,不要强迫中止,但要劝告群众不要采取违法行动,如果发生违法行为,应该采取适当的方法加以制止,防止扩大。对于群众在事件中提出的要求,应该同群众按正常方式提出的要求同样对待,即接受其中正确可行的部分,对目前做不到的要求进行解释,对不正确的要求加以抵制。不要因为群众闹事就不承认他们的合理要求,使闹事的原因持续存在。也不要因为群众压力就接受不应该接受和不可实现的要求。在事件平息之后,要一面加强民×生活,一面提高群众觉悟。

  历史证明,中国××党在处理当时的罢工问题时,能以比较客观和实事求是的态度来分析问题和制定政策,总体而言当时关于罢工问题的处理方针是成功的。运用这一方针处理罢工问题时,一般都取得了比较好的效果。不仅有利于官僚主义的克服和群众觉悟的提高,而且提高了党和政府的威望,密切了与广大工人群众的联系。另外还需要指出的是,中央在处理工人罢工问题的方针上是始终如一的,并没有出现象反“右”时对于知识分子的“引蛇出洞”和“秋后算账”。这表明了当时的中国××党对于工人群众的信任,以及党在这一问题上的自信心。

  这份文件,是建国以来党关于罢工问题的惟一的文件。尽管已经过去了45年的光阴,但这一文件的基本精神,对于目前认识和处理中国的罢工问题以及罢工立法,仍然具有原则和方针的意义。

  中国宪法关于罢工的规定则有一个变化的过程,对此,需要作具体的分析。

  建国后的四部宪法中,1954年《宪法》关于公民的权利中没有罢工的规定。首次作出规定是1975年《宪法》,该法规定,“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由”。[6]

  1978年《宪法》也规定:“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由,有运用‘大鸣、大放、大辩论、大字报’的权利。”[7]1980年9月全国五届人大三次会议通过修改1978年宪法第45条的决议案,取消了原有的“有运用‘大鸣、大放、大辩论、大字报’的权利”的规定,但关于罢工自由的规定没有取消。直到1982年通过的新宪法中,才取消了“罢工自由”的规定。

  对于我国《宪法》中关于罢工权的规定,有的学者认为:“一九七五年宪法规定的‘罢工自由’是极左思想的产物,是不符合社会主义发展的利益的,是不符合我们国家的具体情况的。我们国家的企业属于人民……罢工后停止生产,是对包括工人阶级在内的全体人民利益的一种破坏。有人说这是对官僚主义的惩罚。不对。对付官僚主义的办法,可以通过正常的途径,如揭发检举、控告、申诉等去求得解决,而不应该采用罢工的方式。”[8]

  笔者认为,简单地将宪法写上罢工自由认定为是极左思想的产物,是不妥当的。这种论述割断了历史,只是就事论事。尽管1975年是“左”的年代,但中国××党关于罢工立法是有思想基础和理论基础的。罢工对于反对官僚主义的作用,已经在××1957年处理罢工事件中显示出来。而能将这一点写入宪法,也显示了立法者的政治胸怀和气度。罢工权作为劳动者的基本权利,属于社会经济权利范畴,但罢工权作为一种公民自由权,还属于社会政治权利的范畴。为此,罢工权的立法,还必须以社会民×政治的发展为基础。因此,宪法中两次写入了罢工权,也为今后我国的罢工权立法提供了政治基础。

  尽管我国两次在《宪法》中写入罢工的权利,正如有些学者所言,这种立法的意义,更在于一种“宣言的作用”,[9]

  因为这种立法既没有规定罢工的主体和范围,又没有《罢工实施法》可以具体操作,所以,并没有体现出规定罢工权是为了赋予劳工大众在自身权益受到雇主或其它用工者极度侵害时以自卫斗争武器的立法宗旨。计划经济时期以国有企业为对象的的罢工立法,其意义也只能停留在政治上,而不可能具体实施到社会生活中,因为在国营企业的利益一体化的经济格局下,在正常的情况下,一般不会产生大规模的利益受损群体,劳资关系的矛盾也不会激化。出现劳动关系矛盾激化的情况,一般是在社会体制或经济体制的变动时期。对于这一点,在研究中国的罢工权立法史时,也必须注意到。

  由于1982年《宪法》取消了关于“罢工自由”的规定,有人据此认为,在我国罢工属于非法,而且,在这一看法在海外广为流行。这种认识是不确切也是不正确的。所谓“非法”是指违反法律,即从事法律所禁止的行为。但我国现行法律虽然没有规定罢工是公民的基本权利,但法律也从来没有过禁止公民罢工的规定。根据一般的法律原则,对于公民而言,凡是法律所未禁止者都是可为的。[10]

  如1954年《宪法》也没有规定罢工权,但当时××中央对于罢工的态度是:“群众这样作并不违反宪法,没有理由加以禁止。”[11]

  所以,在中国罢工并不违法,中国没有罢工罪。八十年代以后,由于劳资关系冲突加剧,各种所有制企业里都发生过由劳动争议引发的怠工、罢工、集体上访事件。对此,政府总的处理原则是慎重地加以调解处理,避免不当的行政干预或司法介入。[12]

  虽然在中国罢工不属违法,但是中国法律是不提倡罢工和不保护罢工的。这主要表现在我国的现行的《宪法》、《劳动法》、《工会法》等都明确没有将罢工作为职工和工会的权利,其实际意义不仅表现为国家不鼓励罢工,而且还表现为国家是用一种消极的方法来制止或避免发生罢工。既然罢工不属于职工和工会的法定权利,那么,罢工的行为就不被法律所保护或保障,国家也不承担保障职工或工会罢工的义务,这主要表现为罢工不享有刑事免责和民事免责。


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 文章标题 : Re: 常凯:论中国的罢工权立法
帖子发表于 : 2010年 6月 8日 18:11 星期二 
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  二、罢工权的法律性质和特征

  研究罢工权立法,需要对于罢工权的法律性质和特征作一探讨。

  首先需要明确的,由于中国的劳动立法是以市场经济为价值取向,所以我们也将罢工权定位于市场经济的劳动法上的权利。 [13]

  劳动法上的罢工权,一般是指以维持改善劳动条件为目的集体停止工作的权利。作为市场经济下劳动者的基本权利。罢工权的法的依据,是劳动者的劳动权的自然延伸。劳动者的劳动权利,其含义是指劳动者在劳动和工作问题上,有作为或不作为的选择,即劳动者可以选择工作,也可以选择不工作。罢工行为,即是劳动者集体停止工作的行为。但是,劳动者的这种停止工作的行为,不得随意而为,而必须具备基本的要件:其一,罢工权的实施,必须是在雇主已经侵害了劳动者一方的利益或劳动者的利益将要被侵害,并且已经无法通过集体谈判的途径解决的;其二,罢工必须要经过大多数劳动者的同意并进行一致的集体行动。 [14]

  罢工是市场经济条件下工资劳动者对抗雇主以维护切身利益的主要的抗争手段之一。作为工人阶级集体反抗资产阶级经济剥削和政治压迫的主要斗争手段,罢工是随着工会的出现而出现的。工人的这一斗争,在其最初阶段遭到了资产阶级法律的严格禁止。1799年英国的《结社禁止法》、1792年法国的《霞不列法》等,都宣布工人的集会、结社和罢工均为非法,违者将被处于刑罚。但随着工人运动的发展,特别是欧洲三大工人运动的兴起,工人在斗争中逐步争得了罢工权。最早承认工会罢工权的是1824年英国议会通过的一项法律,这项法律宣布废除1799年实行的禁止工人罢工和组织工会的法律。法国于1864年解除了罢工的禁令。此后,其它资本主义国家也相继承认工会具有罢工权。[15]

  到第二次世界大战以后,罢工权成为市场经济国家普遍承认的公民权利。

  罢工权在大多数国家是作为宪法权利规定的。[16]

  有些国家除宪法规定了罢工权外,还在劳动法中加以罢工权行使的具体规定,有的国家虽然宪法没有规定罢工权,但在劳动法中明确规定予以规定。[17]

  不管是在宪法中还是在劳动法中,关于罢工的权利性规定,在绝大多数的市场经济国家都已经成为一种普遍的社会经济权利被法律所承认。罢工权在市场经济国家被普遍认可,是工人阶级斗争的结果,也是市场经济的社会制度发展的客观要求。罢工权的存在,对于经济和社会的稳定和发展,具有直接的积极意义。

  罢工权立法也是国际公约中的一个重要内容。《欧洲社会宪章》规定:“在权利冲突的情况下,工人和雇主只要遵守由以前所达成的集体协议所派生出来的义务,就享有采取集体行动的权利,包括罢工的权利”。[18]

  这是规定罢工权最早的国际文件。《经济、社会和文化权利国际公约》规定:“有权罢工,但应按照各个国家的法律行使此项权利。”[19]最近通过的《欧盟公民的基本权利宪章》也明确规定:“工人和雇主,或工人组织和雇主组织,按照欧盟法律、国家法规和惯例,有在适当级别进行集体谈判、签订集体协议的权利。在利益冲突不可调节的情况下,有采取集体行动,包括罢工的权利。”[20]

  但在国际劳工组织通过的的近370项公约、建议书和宣言中,却关于罢工权规定的具体条款。有人据此认为国际劳工组织不主张罢工权。这种认识并不确切。从理论上讲,在市场经济条件下,罢工权与集体谈判权是不可分割的。集体谈判是罢工的直接目的,罢工则是保证集体谈判的主要手段。没有罢工权,集体谈判权也难以实施。可以认为,第98号《国际劳工公约》中关于组织权利和集体谈判可权利的规定,已经隐含着罢工的权利。在国际劳工组织关于劳工实务处理中,罢工权是以判例法的形式出现的。在提交给国际劳工组织审议的指控中,涉及罢工权的案件属于最常见的案件之列。负责处理这类案件的国际劳工组织理事会结社自由委员会认为:在法律规定范围内的罢工行动是工人及其组织为捍卫或增进其经济和社会利益可以使用的一种重要手段;罢工行动属于第87号《国际劳工公约》规定的工人组织的权利。[21]

  就其一般的法律性质而言,罢工权作为公民权或人权的内容之一,这一权利所体现的是具有公权性质的劳动者的自由权。罢工权在民×国家是一项宪法权利,这一权利是公民自由权的构成,所以罢工权又称之为罢工自由权。罢工作为宪法上的自由权,意义主要在于劳动者的罢工行为不由国家或其它公共团体滥为禁止或限制。有的论者认为,罢工权在劳动者和国家的纵的关系中,为一权利行为,但在劳动者与雇主的横的关系中,则非权利行为而属实施行为。[22]笔者则以为,由于罢工行为的实施已将雇主作为具体的对象,雇主对于这一权利的行使,负有不得影响这一权利实施的不作为义务,因而已经形成了一种实际的权利义务关系。[23]

  这是因为,罢工权作为劳动者权利,就其特定的法律性质而言,更属于兼具公权与私权的特点于一身的社会权的范畴。这一权利所体现的更是与所有权相对应的劳动者的生存权。罢工权的发生和实施,都是与雇主的相应权利共生共存的。与劳动者的罢工权相对应的是雇主的闭厂权。罢工权与闭厂权又统称为集体行动权或工业行动权。这一权利是指劳资双方为在劳动关系中实现自己的主张和要求,依法采用罢工或闭厂等阻碍企业正常运营手段等集体对抗行为的权利。[24]依据劳资对等的原则,集体争议权并非劳动者专有,在一般法律意义上,是指劳资双方共有的权利。但这一权利对于劳动者具有更加直接的意义,所以在现实中更多是指劳方的集体行动,而工人的集体争议行为包括罢工、请愿、集会、示威等形式,但狭义上的工人的集体行动权又专指罢工权。[25]在实际当中,罢工权与闭厂权都是在是在劳资法律关系中实现的。

  确认罢工权即确认罢工的合法性。合法罢工或罢工的合法性,一般由以下具体要件构成:

  罢工必须由工会所组织。这是因为,罢工权是团结权的重要内容,是为了保证集体谈判权的手段。[26]

  罢工权是以劳动者的组织权为基础形成的,罢工权的合法行使,必须由劳动者通过工会来具体实施。罢工权的主体,与谈判权一样,是由劳动者通过工会来享有的。劳动者是权利的意志主体,工会是权利的形式主体。在这一权利的实施过程中,劳动者与工会的结合程度比起谈判权要密切的多,因为谈判可以由工会单独进行而不需要劳动者直接参加,但在罢工中,劳动者是罢工的主体,工会只是罢工的组织者。劳动者与工会是为一个整体,没有谁这一权利都无法实施。在劳动基本权立法比较健全的国家,把那些没有工会领导的、劳动者自发的、无组织的罢工,称作“野猫罢工”。[27]“野猫罢工”是一种侵害团结权和滥用争议权的行为,实际上损害了其它劳动者的权利,因而不符合合法罢工的要件,不受法律保护。[28]这种不受法律保护主要是说该类罢工不具备民事免责和刑事免责的资格。

  罢工必须以缔结集体合同为目的。许多国家的罢工立法都明确规定,合法罢工须以缔结集体合同上可规定之事项为其目的。罢工的基本作用,是以其作为压力手段来促使集体合同的缔结,从而达到劳动关系之和谐。在集体合同履行期间,当事人有和平义务。因而,对于合同已经规定之事项发动罢工则为非法。罢工应当以集体合同未规定或未履行之事项,作为其目的方为合法。在集体谈判中若发生争议,经交涉、调解,如能达成一致,可缔结新的集体合同,若调解不成,即可通过罢工来达此目的。而政治罢工并非以集体合同为目的,而系对国家机关为一定之诉求,所以,大部分国家视其为非法。[29]

  罢工必须保证社会和经济秩序的稳定和安全。为此,各国罢工立法对于罢工可能影响到社会利益时,便有诸多的限制。这些限制包括:(1)职业的限制。主要是规定国家公务员、国有企业的职员以及其它公职人员,不得举行或参与罢工,并不得举行和参与怠工、静坐等一切集体争议行为。违者将受到免职或解雇的行政处分,严重者追究其刑事责任。但学术界对于这一限制的合理性尚有争论。[30](2)行业的限制。对于行业的限制主要是对于公用事业以及关系国计民生或国家安全等行业的罢工进行限制,其中包括运输、邮电、煤气、公共交通、医疗、军事工业等。有些限制是对于某些行业的关键部门,如矿山罢工,其发电和通风部门不得参与,以保证矿井和没有参加罢工的人员安全。(3)罢工类型的限制。各国法律一般都禁止政治性罢工。但对因职业利益关系而引发的同情罢工和同盟罢工是否合法,各国规定不一,学理上也有争论。有的论者认为,只要同情罢工和同盟罢工的目的是为争取同一劳动条件即为合法;也有的认为,这些罢工因为不是由于直接关涉本部门的集体合同,所以不具备合法性。[31]

  合法罢工享有特定的法律保障,这主要表现在合法罢工的民事免责和刑事免责方面。

  民事免责涉及到罢工在私法上的效力问题。在罢工期间,劳动者与雇主关于劳动合同中的权利义务不能履行,由此必然会给雇主造成一定的经济损失。在罢工权立法之前,劳动者对于罢工行为给雇主造成的损失是要负赔偿责任的。但罢工作为合法行为以后,劳动者得以罢工权这一具有公权性质的权利,来对抗雇主,故私法上不负责任,即劳动者可利用罢工权为依据而不履行具有私法性质的劳动合同上的义务。如日本法律即明确规定:“因同盟罢工或其它对抗性行为而造成损失时,凡正当者,雇主不得以此为理由而要求工会或者工会会员赔偿。”[32]

  罢工权所以具有这种民事免责效力,原因有二:其一,与基本劳动权的其它权利如团结权和集体谈判权一样,罢工权的诉求对象并不是只限定为国家,而具有第三人效力(Drittwirkung),即在劳资私人间也有法律保障效力法律承认工会及其会员在私法领域行使权利,并保护私法上规定的关于侵害行为的权利。[33]其二,由于罢工权自身的特点,即这一权利的存在是为了限制资本权利,以实现劳资间权利对等并形成真正平等的契约关系,工人的罢工和国家社会立法的努力方向一致,故予以保护。[34]

  在劳动者享有罢工民事免责的同时,参加罢工的劳动者对于雇主的工资请求权也不再发生。但部分不参加罢工的劳动者,由于其它人罢工而不能正常工作,能否继续享有工资请求权,大多数学者的意见是可以保留这一权利,但也有个别学者认为由于其没有从事工作所以也就失去了工资请求权。[35]

  所谓刑事免责,是指罢工权作为公民权或劳动者的基本权利,只要是合法行使这一权利便不承担任何刑事上之责任。但在罢工立法之前,工人罢工是要承担刑事责任的。如英国1799年颁布的“结社禁止法”,即是以禁止工人组织社团和罢工为目的,违反这一规定,要处以徒刑。罢工权的刑事免责,主要是对于国家而言,即合法罢工,国家不得以危害社会治安、妨害社会经济秩序或骚扰、胁迫等名义提起公诉。但非法罢工不再此列。


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 文章标题 : Re: 常凯:论中国的罢工权立法
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  三、中国的集体争议和罢工行为的状况和特点

  改革开放以来,中国出现了建国后第三次集体争议和罢工行为的高发期。与建国初和五十年代的罢工潮不同的是,这次高发期连绵延续了十多年,并且有继续发展的趋势。中国的罢工立法,需要分析目前集体争议和罢工的状况特点准确把握。

  对于劳动者集的请愿、示威、集会、游行、怠工、停工、罢工等集体行动,以前曾被说成是“闹事”。后来,“闹事”这个明显具有贬抑和鄙弃色彩的说法不再被使用,而一般将其统称为“突发事件”或“群体性事件”。“突发事件”或“群体性事件”的概念,仅仅是一种现象的描述,实际上,这些事件一般都是劳动者为争取自己的经济权益而采取的集体抗争行为,在法律的规范意义上,应称为“集体争议行为”或“产业行为”更为妥当。

  劳动者的集体争议行为,指包括请愿、示威、集会、游行、怠工、停工、罢工等在内的产业行动。罢工只是这些集体争议行为中的一种。目前还没有一个关于在全国的范围内罢工的官方统计指标和统计数字,罢工一般包括在集体争议的统计数字中。所以,关于罢工的研究,只能是依据有关调研人员或工会所提供的地区数字以及个案进行分析。我国近年发生的包括罢工在内的集体争议行为有以下的特点:

  其一,从发生频率和参与人数来看,有不断上升的趋势。根据最高人民法院的统计分析,从1995年到1999年,全国法院受理的劳动争议案件以平均每年26.9%的速度递增。劳动争议案件已进入多发期,劳动争议受案范围日趋扩大,劳动争议的主体、内容也日益复杂。[36]

  法院受理的劳动争议案件,多为疑难案件和集体劳动争议案件。而据劳动部专家的分析统计,我国从1990年到1994年五年中参加罢工的人数分别为:24.3万人、28.86万人、26.84万人、31.03万人、49.56万人。五年中增加一倍,是所统计的17个国家和地区中增长率最高的。[37]

  在这些罢工当中,单件事件延续最长的时间为40天,单件事件参与人数最多的为3900人。[38]

  而且,还出现了同盟罢工的倾向,如1994年珠海某公司1700人罢工后,邻近的有关企业也蜂起响应,罢工人数迅速增加到4500多人。[39]

  根据工会统计年鉴的数据,到1999年,全国共受理劳动争议案件12019件,其中集体争议案件为9043件,只占7.5%。但在473957人的劳动者当事人数中,集体争议的劳动者当事人数为319241人,占67.3%。这一数据表明,介入劳动争议中的劳动者,有三分之二以上参与了集体争议。其二,在参与集体争议的319241人的劳动者中,城镇国有和集体企业的职工有99894人,占31.35%;其余基本为非公×制经济中的劳动者,为219347人,占68.7%.这一数据表明,参与集体争议的劳动者,有三分之二以上是非公×制企业的劳动者。[40]

  其二,从集体争议行为的性质来看,绝大多数是由与劳动者的基本的劳动经济权益被侵害,而又长期得不到解决而致,集体争议行为的直接目的是为了维护劳动者自己的经济权利。这种争议行为虽属集体行动,但并没有以争取新的利益为目标,在性质上仍是一种以劳动权利的实现为基本内容的权利争议,而非利益争议。[41]

  如1996年第二季度,全国因拖欠工资引起的集体上访和罢工事件有530多起,占事件总数的42.6%,而第三季度因同类原因的事件上升为590多起,占事件总数的42.6%.[42]1999年,欠薪成为引发集体争议的第一位原因。而到了2002年,欠薪更成为全国范围内的“影响社会稳定的重大问题”,[43]

  在国有企业和集体企业,由于企业的亏损、破产及其政策方面的原因,使得大批的工人得不到最低工资或基本生活费或其它生活保障,引发了工人的大规模的集体抗议。[44]

  在私营和外商投资企业,则是由于雇主故意用各种方法,包括压低工资水平、拖欠发放甚至欠薪逃匿来克扣工人工资。另外,私营或外资企业雇主违反劳动法律法规,随意解雇劳动者、强行收取“风险抵押金”,对于职工进行殴打、体罚、侮辱、限制人身自由等侵害劳动者的人身权利,也是引起劳动者集体抗争的主要原因。

  这种集体争议行为一般都与集体谈判和集体合同没有关系,而只是个别劳动权益的维护。争议行为的直接目的是为满足劳动者的一些具体要求,而非要求劳动关系或社会关系的调整规范。所以,尽管集体争议行为不断发生,但由于没有从机制上解决问题,虽然劳动者的境况在短期内会稍许改善,但造成劳资矛盾和冲突的原因并没有改变,过一段时间,情况会依旧故我。

  另外,广大的劳动者群众参与集体行动,其直接目的是为了争取和保障自己基本的劳动权利。在这些行动中,工人们还特别注意了避免集体行动的政治色彩,如四川某地工人在请愿中打出了“不要民×要工作”、“我们不是动乱”的标语,[45]

  严辞固然有些极端,但表明自己的行动不具政治背景的用心也算用心良苦。应该说,中国绝大多数的劳动争议行为,都没有特别的政治目的和政治追求,而是一种劳动者维护自己的劳动权益的经济行为。正如在今年第九届全国政协四次会议上,政协社会和法制委员会所指出的:“群体性事件主要表现为人民内部经济利益方面的矛盾。”[46]

  其三,从集体争议行为的组织来看,自发性是其重要的特点。所谓“自发”,有两方面的含义,一个方面的含义是,集体行动的发起,并不是当事人以外的人有组织、有预谋地策划发动的,而是因为当事人共同的利益关系,使他们聚集起来并采取共同的行动。由于造成集体争议行为的原因大都积累已久,不满和压抑的情绪在一些事件的刺激下,很快就汇成了一种需要表达和发泄的抗争行为。如深圳某台湾鞋业有限公司的管理和保安人员经常殴打体罚工人并克扣工资,结果引发了3000多名工人参与的大罢工,工人并在厂内砸玻璃、烧垃圾、呐喊示威,以示抗议。[47]

  另一方面的含义,是集体争议行动的进行中没有预先的组织来把握和引导。但这并不是说事件没有工人领袖或核心人物,而且,一些较大规模的集体争议行为中,都有一批能仗义勇为、有组织才能、有号召力的领袖人物作为中坚。否则,不可想象参与几千人,坚持数十天的集体行动能有条不紊地进行下去。如大连某日本独资企业,由于工人工资水平过低,工人多次反映而资方不予理睬,于是,爆发了有6000多任务人参加的罢工,在坚持了两天半后,日本总部急令答应工人的要求,罢工胜利结束。但这次罢工究竟谁是领导,外人至今不得而知。[48]


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 四、集体争议行为与工会

  中国目前的集体争议行为,一般都没有工会参与,这是与市场经济国家所不同的。

  这种情况的造成,一是由于许多私企和外企没有建立工会组织,工人只有自我行动,如深圳发生的怠工、罢工等集体争议行为的企业,90%以上没有工会。再是由于有些企业虽然有工会,但或由于工会维护职工权益不利、或工会为老板所控制而得不到工人的信任,所以发生罢工时一般都是抛开工会进行。从工会来讲,但由于法律并未赋予工会组织罢工的权利,所以当劳动者要求罢工时,工会便处于左右为难的尴尬境地。如若站在工人的对面反对劝阻,会被工人斥为“工贼”,但如站在工人一方支持和领导罢工,则又担心违反原则而被上级查处。工会只能以“局外人”的身份是周旋于劳动者和企业行政之间。而这种处理方法,与劳动法律所规定的“工会代表和维护劳动者的合法权益的”的要求并不相符的。[49]

  由于大多数工会在劳动者罢工中无所作为,这又直接影响了工会的形象和威信,并进而影响了集体劳动关系的形成和调整。

  但需要注意的一个动向是,并不是所有的企业工会都在工人罢工时都躲在一边,也有个别的工会主席在关键时刻与工人站在一起,领导工人用罢工手段与雇主斗争。如北京通县中国新加坡合资的麦克菲精密电子工程有限公司所发生的罢工事件。由于该公司新方总经理长期拖延不签劳动合同和集体合同、不发劳保用品致发生工伤事故并经常侮辱中国员工,致使劳资矛盾尖锐。1997年3月,职工要求公司工会采用集体行动来迫使公司进行集体谈判,以争取工人的权益,否则,将自己采取行动。公司工会主席在县总工会的支持下,接受了职工的要求,决定由工会领导职工于3月19日集体停工。停工的同时工会发布《告全体员工书》,要求职工在停工期间:(一)不得损坏公司财产,如果损坏,后果自负;(二)听从工会统一领导,到指定地点集合,不得自由行动;(三)何时复工由全体职工代表大会讨论决定,任何组织和个人无权决定。在停工的几天中,劳资双方在县总工会和劳动局的参与下,展开了艰苦的谈判。谈判中,工会代表列举了资方侵害工人权益的大量事实,并提出四条复工条件:公司应明确答复签订集体合同和劳动合同以及发放劳保用品的时间;公司应制定与现行生产状况相适应的工资制度;新方总经理必须对辱骂职工的行为向全体职工赔礼道歉。在工人停工的压力下,厂方最后全部答应了工会提出的复工条件,承认这次停工的起因主要责任在公司方,停工期间公司同意照发工资,公司不得借故报复和辞退职工,并约定《集体合同》在复工后一周内完成签约等。3月24日下午,劳资双方在《复工协议》上签字,次日,全体职工正式复工。至此,工会领导的停工谈判这一集体争议行为取得了完全的成功。[50]

  这可能中国工会领导罢工的并获得最终胜利的一个绝无仅有的一个成功案例。成功的主要因素,除工会主席个人的素质外,还由于作为上级工会的县总工会及有关部门的敢于支持和负责,而这种情况在全国是极为少见的。而大多数工会在劳动者罢工中无所作为,这不仅影响了工会的形象和威信,并直接影响了集体劳动关系的形成和调整,因为工会如果没有罢工权,集体谈判便无法保证,团结权也只是具有虚名。并且,劳动关系也缺乏了一种平衡制约的力量和手段。

  在规范的劳动法制下,劳动者的集体争议权应通过工会来具体行使,但由于中国法律没有明确工人或工会享有罢工权,而罢工问题又是一个无可避免的事实,所以,这才出现了中国的罢工的“自发”和“无序”的特点。而这种自发罢工或其它的自发集体行动,具有突发性和不可控力,一旦处理不当,如政府动用强力压制工人,便会激化矛盾,并将原本为劳资关系的内部事务问题,转化为工人与政府的矛盾,扩大为整个社会的问题,并使之具有了政治性。由此可见,回避罢工权立法,不但不是解决罢工的办法,而且会使矛盾更加复杂。


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  五、完善中国罢工权立法的法律思考

  中国的集体争议行为特别是罢工的发生,已是一个愈来愈普遍的社会经济现象。中国入世后,随着劳资矛盾冲突的加剧,这一行为上升的趋势还会进一步的发展。如何通过立法来保障并规范劳动者的罢工权,已是中国劳动法制建设的一个非常急迫的任务。

  但有的论者提出,如果不修改宪法,罢工立法就缺乏法律依据。笔者以为这一理由并不成立,因为并非所有的权利都写入宪法以后,其它法律才可以作具体的规定。写入宪法的权利,表明这一权利是公民的宪法权利,这是一种层次更高和主体范围更加广泛的权利。但只要宪法没有对于这一权利的禁止,其它法律仍然可以对于这一权利进行规定,与宪法有所规定的情况比较,只是这一权利不属宪法权利,而是某一特定群体的特定的权利。

  实际上,目前在中国实施罢工权立法,已经有了法律依据。2001年2月,中国全国人大常委会批准了《经济、社会及文化权利公约》。这一公约的第八条第一款(丁)项规定:“有权罢工,但应按照各个国家的法律行使此项权利。”在我国批准这一公约同时发表的声明中,并没有对这一内容作出特别的说明。这表明,这一国际法的规定在我国具有了国内法的效力。《经济、社会及文化权利公约》第八条第一款(丁)项的规定,对于我国的罢工立法具有双重的意义:其一,“有权罢工”的规定,可以作为我国罢工立法的法律依据;其二,“应按照各个国家的法律行使此项权利”的规定,要求我国必须具有罢工权的具体的法律规定。

  在国际人权公约中,罢工权是一项基本的人权,也是劳动者在劳资争议中的集体争议权的基本内容。这就涉及到罢工立法中一个重要的问题,即罢工权在我国公民权利体系中的地位问题。笔者认为,人权或宪法权利必须要具体化,否则,便会流于空泛而无法实施。我国的罢工立法应该纳入劳动法律的体系,而不要将这一权利仅仅停留在一般的人权或宪法权利。我国1975年《宪法》和1978年《宪法》虽然也规定有“罢工自由”,但由于没有更加具体的法律实施规定,特别是当时没有《劳动法》及其相关的规定,所以这种宪法权利的意义更多的是将其作为“宣言”,而不是实施。[51]所以,罢工权立法在一般的意义上,是完善人权或公民权的需要,在直接的意义上,则是完善基本劳工权利或劳动基本权,特别是完善组织权和集体谈判权的需要。

  罢工权立法是劳动立法的重要构成部分,在劳动法律体系中,罢工权并不是一项单独的或孤立的权利,而是劳动者权利体系的一个有机构成部分。罢工权与团结权、集体谈判权共同构成了“劳动基本权”。这些权利是互相联系互相作用的。其中,团结权是基础权利,谈判权是核心的权利,罢工权是保障谈判的权利。罢工权作为劳动者集体争议权的基本构成部分,是劳动者在劳资争议中最后的和最高的斗争手段。[52]罢工作为工人自助自卫的一项权利,其作用更在于“威慑”。只要劳动者握有这一武器,便是对于雇主的一种压力和制约,使得雇主有所畏忌而更加谨慎的处理劳资关系。罢工这一权利的行使是与集体谈判权的行使密切联系的,在一般的情况下,罢工权只能在谈判破裂或集体合同未能履行时,或者劳动者的权益遭到或将要遭到侵害,而通过谈判的方法无法解决的情况下方能行使,而罢工的直接目的是签订或履行集体合同或其它协约。在集体谈判的过程中,罢工是制约雇主的拒绝谈判和不诚实谈判的主要手段。我国集体谈判制度如果没有集体争议权特别是罢工的保障,这一制度就很难实施。因此,中国的罢工权立法,应该将其与集体合同立法结合起来。这样,不仅可以避免罢工权立法的空泛议论,而且,罢工权的性质、作用、地位的界定就比较清楚,权利的实施和限定也就比较容易规范。[53]

  因此,罢工权作为集体劳权的重要内容,应该将其与集体劳权的其它内容作为一个权利系统或权利束统筹考虑立法规划。同时,考虑到劳资关系的权利对等原则,笔者以为,以集体争议权的立法来包容罢工权更有利于形成一种劳资争议的权利系统。这样作的意义在于:其一,明确罢工权是集体争议权的构成部分,是在集体争议中行使的权利。其二,雇主也相应地享有闭厂权。其三,集体争议权是遵循着集体争议处理的程序来行使的。

  罢工权立法,不仅涉及到立法理论,而且涉及到立法时机和条件。这主要涉及到两个具体条件:

  一是罢工立法必须有相应的法律环境和法律条件,特别是相对完善的集体合同制度和劳动争议处理制度。但我国的集体合同制度刚刚建立,还不规范。而我国劳动争议处理制度,在这一制度的整体设定和具体的程序规定中,都没有以工会为主体的集体争议的考虑。有关规章规定,“工会与企业因签订集体合同发生争议,应当协商解决。协商解决不成的,提请上级工会和当地政府劳动行政部门协调处理。”[54]即因签订集体合同发生的争议,不能进入劳动争议处理程序。而因履行集体合同发生的争议,根据有关规定可以进入劳动争议处理程序,但在《劳动争议处理条例》中,又没有关于集体合同争议处理的规定,甚至根据“企业与职工为劳动争议案件当事人”[55]的规定,企业工会都不是劳动争议的当事人,因而连案件受理都存在着问题。所以,罢工立法必须要对于相应的法律法规予以修改或完善。

  再是罢工立法需要有真正代表工人利益的企业工会为条件。规范的罢工,应该以企业工会为合法的罢工组织者。但目前我国的工会,特别是非公×制企业的工会,由于尚未成为独立于雇主的真正代表劳动者利益的组织,所以能否承担起组织集体争议或罢工行动这一职责,还是一个问题。在享有罢工组织权的工会不愿或不能组织罢工的情况下,工人也不能再举行自发的罢工,因为没有工会组织的自发罢工将是非法罢工。在这种情况下的罢工立法,与其说是赋予了劳动者罢工权,不如说限制了他们的罢工权。在法律回避罢工的“空档”时期,劳动者尚可自发罢工,但罢工立法后则禁止自发罢工。所以罢工立法必须与我国工会的市场化和法制化的改革相适应。

  集体争议权或罢工权立法,必须从保障劳动者基本权益和维护社会稳定为基本的出发点。要切忌将罢工立法搞成禁止罢工立法或限制罢工立法。根据我国的实际情况,应该采取积极稳妥、法律配套和分步进行的方法进行。应该说,2001年《工会法》有关处理停工、怠工规定,在罢工权立法方面已经向前迈了一大步。该法规定:“企业、事业单位发生停工、怠工事件,工会应当代表职工同企业、事业单位或者有关方面协商,反映职工的意见和要求并提出解决意见。对于职工的合理要求,企业、事业单位应当予以解决。工会协助企业、事业单位做好工作,尽快恢复生产秩序。”[56]尽管这一规定没有直接使用“罢工”这一概念,但这里所说的“停工、怠工事件”,明确无误是指集体停工、怠工,所谓的集体停工和罢工即是罢工是没有疑义的。这一法条的直接的含义包括:其一,停工、怠工事件是受到工会法保护的,这表现在事件发生后,工会可以代表职工提出要求,企业和事业单位应当解决职工的合理要求。其二,确定了工会在其中的身份是“代表职工”参与事件处理,而1992年《工会法》规定的工会是“会同企业行政”处理事件。以上的规定,既进一步认可了劳动者自发罢工的合法性,又明确了工会代表职工处理罢工的身份。这一规定既符合罢工权立法的原则,又符合我国罢工立法的现实需求。

  但是,2001年《工会法》的这一规定,显然具有过渡性,与市场经济条件下罢工立法的要求,诸如罢工权由劳动者决定但由工会具体行使、罢工权的行使应以集体谈判相联系等,还存在着相当的距离。而且,这种关于罢工权的这种规定,还只是一种被动的认可,而不是主动的赋予,并未明确规定劳动者或工会享有罢工权,因而也无法依此为依据制定实施细则。在某种意义上,这一规定还是一种不失法律原则的权益之策。但从罢工权立法的意义上,正如有的学者所指出的那样:“这一条实际上是在为恢复罢工权铺平道路。”[57]我国的罢工权立法应在此基础上逐步完善。

  在立法层次上,在国家层面上的罢工立法条件尚不完备的情况下,可以先通过地方立法,对于实际当中存在的罢工现象予以规范和保护,使之纳入法制轨道。有些地区已经作了有益的尝试,并取得了较好的效果。在时机适宜时,再将一些具有普遍意义的规范,上升为国家立法,将罢工权明确规定为劳动法律中劳动者的基本权利,并进一步规定为宪法中公民的基本权利。

  在法律适用上,可以首先就私营企业和外资企业的罢工作出规定,明确规定罢工是此类企业职工和工会的一项权利。同时,要对罢工的组织、参与人员、罢工的范围与时间、罢工基金、罢工警戒线以及申请和批准罢工的程序等作出严格规定,特别是要明确禁止政治罢工,将罢工限制在一定的程度和范围内。在此基础上取得经验后,再考虑完善健全其它性质企业如股份制、公司制等混合经济的企业的罢工立法问题。国有企业职工的罢工权立法问题比较复杂,需要更加慎重的处理。有论者认为市场经济下罢工权的实施不应当分企业类型,实际上,将企业的国民待遇等同于劳资关系调整方式是一种误解。市场经济国家关于罢工权的适用以及劳动关系的调整,在国有企业和私营企业也是不同的。[58]当然,罢工权的规定必须与《工会组织法》、《集体谈判法》等相关法律配套制定,同时,还特别应考虑到工会的市场化改革和工会的实际作用。

  最后,还需要说明一点的,就是如何看待罢工立法的社会后果。有些同志担心罢工立法会引发大规模的工人罢工,造成社会不稳定。其实,这是对于罢工立法的一种误解。罢工立法并非鼓励自由罢工,而是要规范罢工。在我国,罢工现象是一种客观存在,这种现象是由劳资矛盾引起的,没有罢工立法,也不会消除这种现象,实施罢工立法,罢工现象则会有所遵循并便于规范处理。目前那种将罢工与游行、示威等不同性质的行为混在一起,统统作为“突发事件”的处理方式,恰恰将将问题搞得更加复杂,增加了问题处理的难度。罢工是企业范围内的劳资矛盾的表现,而游×示威等行动则主要涉及到与政府的关系。而压制罢工或不保护合法罢工,直接的结果是将工人与雇主的矛盾促成为工人与政府的矛盾。结果是政府替雇主承担了责任,并加剧了社会的不稳定。在市场经济下,劳资矛盾的处理原则之一即是劳资自治,政府不再介入劳资关系之中,而是在这一关系之外对其进行监管和协调。从各市场经济国家的经验来看,实施罢工立法,恰恰是正确处理劳资矛盾、有效发挥政府作用、长期稳定经济和社会秩序的有效的法律举措。


  2001年6月初稿于中国北京大学法学院,2002年7月定稿于日本九州岛大学法学院。


  常凯:中国人民大学劳动人事学院教授、劳动法博士、博士生导师。


  Email :changkai@hotmil.com。



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帖子发表于 : 2010年 6月 8日 18:22 星期二 
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  注释:

  [1]《列宁文稿》第四卷,人民出版社1977年11月版,第311页。
  [2]《列宁选集》第四卷,人民出版社1973年5月版,第583页。
  [3]毛泽×:《在中国××党第八届中央委员会第二次全体会议上的讲话》,1956年11月15日。
  [4]见《××中央关于处理罢工课问题的指示》,1957年3月。
  [5]中华全国总工会:《关于职工罢工请愿情况的报告》,1957年2月22日。
  [6]《中华人民共和国宪法》(1975年)第二十八条。
  [7]《中华人民共和国宪法》(1978年)第四十五条。
  [8]张友渔:《关于修改宪法的几个问题》,《宪法论文集》,群众出版社1982年版,第14页。
  [9]见史探径:《我国劳动争议情况分析和罢工立法问题探讨》,《法学研究》2000年第2期。
  [10]见刘海年、李林主编《依法治国与法律体系建构》,中国法律出版社2001年3月,第84页。
  [11]见《××中央关于处理罢工课问题的指示》,1957年3月。
  [12]当然,但并不是各地都能处理好这种事件。如有的雇主在接受罢工工人条件复工后,再分批解雇和开除参加罢工的骨干份子;也有一些地方领导,从保护投资者的目的出发,认为罢工扰乱生产秩序、影响投资环境,要求司法机关比照《刑法》或《治安管理条例》有关条款对于组织者予以处理。这种处理方式并不符合我国的法律规定和法律原则。
  [13]中国已经初步建构了市场经济的劳动法律的框架,其基本的立法价值取向和立法原则,市按照市场经济的劳动法律体系构建的。但目前中国的劳动法律体系还不健全,特别是在关于劳动基本权的规定上还不够明确和具体。关于中国劳动立法的状况,见常凯《世界经济一体化与中国的劳动立法》,《工会理论研究》1999年第一期。
  [14]见[日]安枝英绅、西村健一郎着《劳动法》,有斐阁1995年日文版,第286页。
  [15]见常凯张德荣着《工会法通论》,中央党校出版社,1993年7月版,第41-42页、第301页。
  [16]如《意大利共和国宪法》(1948年)第一章第40条规定:“罢工权应在调整此项权利的法律范围内行使之。”《西班牙宪法》(1978年)第一章第二节第二十八规定,“承认劳动者为保卫自身利益举行罢工的权利。规定行使该权利的法律将制订为维持社会基本服务的明确保障措施。”[16]瑞典王国宪法性文件《瑞典王国政府组织法》(1975年)第二章第五条规定:“任何工会、雇主和雇主协会均有权采取罢工、闭厂等类似行动。但法律另有规定或为合同所保证者除外。”《巴西共和国宪法》(1946年)第五篇第158条规定:“罢工权应予以承认,其行使方式以法律规定之。”《日本国宪法》(1946年)第三章第二十八条规定:“劳动者之团结权利,集体交涉及其它集体行动之权利,应受保障。”[16]《韩国宪法》(1962年)第二章第二十九条规定,“工人为改进其工作条件,有自由组织工会、集体谈判及集体行动的权利。”
  [17]《美国劳工管理关系法》(1947年)第五章第一条:“除本法内专门有规定的情况外,本法内的任何部分都不得被解释为可以以任何方式干涉或妨碍或减少罢工权利,或者影响罢工权利的限度或范围。”而“‘罢工’这个名词包括职工举行的任何罢工或其它一致停工的行为以及职工进行的任何一致怠工或其它中断生产活动的行为。”《法国劳动法典》(1973年)第二篇第一章第一节规定:“罢工不应使雇佣合同受到破坏,除非受雇者有严重的过失”:“产生罢工的事件不能作为雇主在报酬及社会福利方面采取歧视对待措施的根据”。[17]波兰工会法规定:“工会有权在本章规定的原则基础上组织罢工”。《俄罗斯联邦关于工会及其权利和活动保障法》(1995年)第二章第十四条规定:“工会有权按照法律组织和举行罢工、聚会、集会、游行、示威、组织纠察队以及其它集体行动,以利用这些手段维护劳动者的社会劳动权权益。”《越南社会主义共和国劳动法》(1995年)第一章第七条规定:“劳动者有权依法组织罢工”。
  [18]《欧洲社会宪章》(1961年)第6条(4)。
  [19]《经济、社会和文化权利国际公约》(1966年)第八条第一款(丁)。
  [20]《欧盟公民的基本权利宪章》(2000年12月),第四章第28条。
  [21]见王家宠着《国际劳工公约概要》,我国劳动出版社1991年版,第332页。
  [22]见史尚宽着《劳动法原论》,1934年上海初版,1978年台湾正大印书馆重刊版,第248页。
  [23]关于基本劳动权的法律性质,以及国家和雇主在这一权利实施过程中的作用,笔者另有专门论述。详见拙文《论不当劳动行为立法》,《中国社会科学》20002年第五期第73-74页。
  [24]见[日]竹内昭夫等编《新法律学辞典》,有斐阁平成元年日文版,第952页。又见卫民、许继峰着《劳资关系与争议问题》,台湾国立空中大学1999年8月版,第295页。
  [25]如日本国宪法规定:“保障劳动者的团结权、集体交涉权及其它集体行动的权利。”韩国宪法也规定:“工人为改进其工作条件,有自由组织工会、集体谈判及集体行动的权利。”这里所规定的“集体行动的权利”,主要是指罢工的权利。
  [26]团结权有狭义和广义两种理解,狭义的团结权只指工人组织工会的权利,广义的团结权除包括组织权以外,还包括谈判权和罢工权。见[日]竹内昭夫等编《新法律学辞典》,有斐阁平成元年日文版,第950页。
  [27]见卫民、许继峰着《劳资关系与争议问题》,台湾国立空中大学1999年8月版,第288页。
  [28][日]沼田稻次郎等编集《劳动法事典》,劳动旬报社1979年12月日文版,第966页。
  [29]黄越钦着《劳动法论》,台湾政治大学劳工研究所1994年版,第343页。
  [30]见[日]安枝英绅、西村健一郎着《劳动法》,有斐阁1995年日文版,第306页。
  [31]见史探径:《我国劳动争议情况分析和罢工立法问题探讨》,《法学研究》2000年第2期。
  [32]《日本工会法法》(1945年)第二章第八条。
  [33]见[日]角田重邦、西谷敏、菊池高志着《劳动法讲义2团体劳动法》,有斐阁1992年日文版,第125页。
  [34]见史尚宽着《劳动法原论》,1934年上海初版,1978年台湾正大印书馆重刊版,第251 252页。
  [35]见[日]安枝英绅、西村健一郎着《劳动法》,有斐阁1995年日文版,第296页。
  [36]见最高人民法院:《〈关于审理劳动争议案件若干问题的解释(征求意见稿)〉的起草说明》,2001年2月14日。
  [37]中国劳动科学研究所课题组:《劳动关系中突发事件的成因及其对策探讨》,附件5:《部分国家和地区罢工斗争规模》,1997年11月。
  [38]福建省总工会:《关于福建省职工全体性突发事件情况的调查》,1997年11月。
  [39]中国劳动科学研究所课题组:《劳动关系中突发事件的成因及其对策探讨主报告》,1997年11月。
  [40]《中国工会统计年鉴》(2000年),中国统计出版社2001年3月版,第80-81页。
  [41]市场经济条件下的集体争议,一般可分为权利争议和利益争议两种,权利争议是围绕着已由法律或集体合同而确定的劳动权利的实施而发生的争议,利益争议则是因为确定或变更劳动条件而发生的争议。市场经济国家的集体争议大多为利益争议。见《英国劳资关系法实施规则》(1972年)第126条。
  [42]见张瑞玲:《劳动关系中突发事件的成因及其对策研究》,中国劳动法研究会秘书处编《劳动法学通讯》,1997年第2期。
  [43]评论员文章:《欠薪是影响社会稳定的重大问题》,《工人日报》2002年2月7日。
  [44]2002年春季发生在中国东北大庆、辽阳等城市的大规模的工人上街请愿活动,即是由于上述原因所造成。
  [45]这一情况是亲历这一事件的某工会主席告诉笔者的。谈到工人们的处境与对策,这位主席颇为感慨。
  [46]王大明:《正确处理群体性事件》,《人民日报》2001年3月10日。
  [47]见沙焕玉:《劳动关系中突发事件的成因及其对策》,中国劳动法研究会秘书处编《劳动法学通讯》,1997年第2期。
  [48]笔者曾在该公司就此事调查,据有关人员讲,这次事件是由一些中层管理人员为核心发动和组织的,但具体是谁,他们也搞不清。
  [49]见常凯:《工潮问题的调查与分析》,《当代工会文丛》第一辑,工人出版社1988年9月版,第56页。
  [50]见北京市昌平县总工会:《坚持疏导的方针,旗帜鲜明的依法维护职工的合法权益  北京麦克菲公司工会领导职工停工与公司老板谈判始末》,1997年4月11日。笔者是在事件发生后即得到了消息,并关注着事件的进程。支持这一罢工事件的昌平县总工会主席王禄是笔者的朋友。罢工结束后,笔者得到了县总工会的这份报告。但有关人士叮咛笔者:关于这一事件的情况不要在讲课或文章中引用。尽管我认为这是一起运用法律维护职工利益的极有意义的成功案例,应该大事宣传。但为了少给当事人添麻烦,我还是遵诺将这一宝贵资料藏至匣底。而今已过五年,随着中国劳动法制的加强,这一资料作为历史文献也该解密了。
  [51]见史探径:《我国劳动争议情况分析和罢工立法问题探讨》,《法学研究》2000年第2期。
  [52]在海外的劳动立法和劳动法学著作中,劳动者的集体争议权还包括怠工权和纠察权。见中国劳动科学研究所课题组:《劳动关系中突发事件的成因及其对策探讨》,附件4:《欧洲和北美国家关于产业行为的法律制度》,1997年11月;又见卫民、许继峰着《劳资关系与争议问题》,台湾国立空中大学1999年8月版,第286, 291页。
  [53]在劳动部主持的《中华人民共和国集体合同法》的起草中,是否引进产业行为的概念以及如何界定、实施和限制这一权利,是专家们反复讨论的一个问题。如1997年4月笔者参加的劳动部主持召开的集体合同立法研讨会上,“产业行为的规范及决策程序,国家对产业行为的干预手段、范围及程序”即是议题之一。
  [54]劳动部:《集体合同规定》(1994年)第八章第三十九条。
  [55]《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》(1993年)第一章第二条、第三条。
  [56]《中华人民共和国工会法》(2001年)第三章第二十七条。
  [57]乔健:《处在改革前沿的中国职工》,汝信、陆学艺、李培林主编《2002年:中国社会形势分析与预测》,社会科学文献出版社2002年1月版,第246页。
  [58]如日本既制定有《劳动关系调整法》(1946年),又制定有《国营企业劳动关系法》(1948年),后者禁止工人和工会在所限定的国营企业中举行阻碍企业业务正常运营的怠工和罢工。



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关于集体谈判权的主体及相关问题的法律分析

常凯(中国人民大学劳动人事学院教授)


作为市场经济下“劳动三权”或“劳动基本权”之一的集体谈判权,是劳动者在市场经济下所享有的一项基本权利。但集体谈判权并非由劳动者个人所享有,而是由劳动者集体所享有。所以,这一权利又被称为集体劳权。一般认为,集体谈判权作为集体劳权通常是由劳动者集体享有,并由劳动者的代表-----工会来行使的权利。但在实际当中,这个问题要复杂得多,诸如劳动者和工会在这一权利行使的过程中是一种什么关系?作为谈判的另一方的雇主或雇主组织,在集体谈判中居于何种地位?关于集体谈判的责任人和谈判代表如何确定及其应该承担何种责任等,这些问题不仅涉及到集体谈判的具体操作技术,而且涉及到关于集体谈判的一些基本法律问题。本文拟对于这些问题作一研究分析。


一、集体谈判权的主体:劳动者与工会

在集体谈判中,劳方的劳动者和工会,谁是集体谈判权的主体或集体谈判的当事人?此事历来有争论,学界见仁见智,至今尚无定论。归纳各派学说,大致有三种观点,即代理说、团体说和并合说。代理说认为,劳动者个人为其集体合同当事人,工会只是作为其代理谈判订约。团体说认为,工会以自己的名义谈判订约,工会本身为集体合同当事人。并合说认为,集体合同以工会本身之名义,同时以所属会员个人之名义订立和约,即工会与会员俱为当事人。由以上三说而来,目前我国劳动法学界主要有工会主体说、劳动者主体说、劳动者和工会共同主体说三派观点。这种不同的认识,实际上反映着对于这一权利所属及性质判断的差异。

“工会主体说”首先由史尚宽先生提出,这是劳动法学界的传统观点。但目前一些学者重又提出,则有新的用意。这派的主要观点:“当着我国劳动法将集体合同确定为规范性合同,集体合同的当事人就只应当是工会组织,劳动者只能是集体合同的关系人。因此,工会组织应当承担相应的法律责任。”这一派观点试图以此强调工会的责任。

“劳动者主体说”是在我国《劳动法》颁布后,一些学者以法律条文解释为据得出这一结论。我国的劳动法规定:“企业职工一方与企业”签订集体合同,“集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过”,“集体合同由工会代表职工与企业签订。没有建立工会的企业,由职工推举的代表与企业签订。”依据这些规定,这一派的观点为:集体合同的主体是“职工一方”而不是工会,工会只是职工代表的角色。这一观点试图强调劳动者在集体合同中的地位和权利。

“劳动者和工会共同主体说”是笔者在1994年首先提出的。笔者认为,集体谈判的劳方主体应该由劳动者与工会共同组成,而且,这是一个不可分割的主体,其中劳动者是意志主体,工会是形式主体。这一观点的提出,主要是依据集体劳权的理论,其用心在于强调工会必须向劳动者负责的这一思想。

以上三说各有道理,只是强调的侧重点有所不同。“工会主体说”希望通过明确工会的主体地位来明确工会的法律责任,其意图固然不错,但这里有两个问题:其一,“工会主体说”者指出“重塑我国工会既指的过程中,工会组织内部出现了一种倾向,这就是既希望取得市场经济赋予工会的权利,又不愿意承担相应的义务。”这一分析是很中肯的。但希图通过明确集体谈判的“工会主体”来明确工会的法律责任,结果恐怕只会与论者的初衷相悖,因为明确工会的主体地位不仅是要工会承担相应的责任,而且更是明确工会在集体谈判的权利。在中国,工会系统中更多的人是主张或赞同“工会主体说”的,其出发点,即是为了强调工会在集体谈判中的权利。其二,如果肯定工会是集体谈判的权利主体,劳动者只是“关系人”,那么,劳动者在集体谈判中只能是一种被动的“获益者”,而不能主动地参与和介入集体谈判。这不仅与我国的基本的法律规定不相符合,而且,也不符合集体谈判的法律性质要求。

“劳动者主体说”明确地提出了劳动者在集体谈判中的权利和作用,对于现实中忽视劳动者在集体谈判中的权利与地位的倾向,具有以正视听的作用。但该说断言中国企业工会并非集体合同的主体,而只是“代表的角色”,则值得商榷。该说的理由是:如果工会是集体合同的主体,那么,集体合同的内容就应当是关于工会的权利地位及与企业关系的规范,而不应是关于劳动者的劳动条件和劳动标准。集体合同的人员约束力就应当是工会和企业,而不应是全体职工。集体合同的草案就不应当由职工代表大会通过。工会也应承担实质性的法律责任。这一理由的疏忽在于,工会并不应该是一个可以脱离劳动者而存在的独立的利益实体,劳方是一个有机整体,劳动者作为主体,工会作为代表,工会不能与劳动者割裂开来。

“劳动者和工会共同主体说”是从集体劳权的理论思考提出的。集体谈判权首先是“劳动者的权利”或“劳工权利”,这一点无论在国际劳工公约还是中国劳动立法中,都是明确无误的。但集体谈判权作为一种劳动者集体的权利即集体劳权,必须要通过组织形式,由其代表来具体行使。所以,关于集体合同的“缔结双方”中的劳方,《国际劳工公约》具体规定为:“一个或几个劳动者组织,”这是最一般的情况。但是,“在没有此类组织的情况下,由有关劳动者根据本国法律或条例正式选出或委任的代表”,也可作为缔结方。我国关于集体合同主体或当事人的规定与此规定完全一致。所以,否认工会或劳动者任何一方的主体资格,都不符合这一法律原则。

现在的问题是,劳动者和工会共同作为主体,这二者的是一种什么关系。作为一种法律行为,其主体可以是个人,也可以是集体或国家。但作为集体的法律行为,必须有三个特点:个人的集合、一定的组织形式、具有共同的意志。集体谈判权,对于劳动者而言是一种集体的权利和集体的法律行为,这一权利和行为也具备以上特征。一般来说,在个人的集合通过一定的组织形式享有的权利中,如集体谈判权,劳动者是权利的意志主体,工会是权利的形式主体,形式主体服从意志主体的利益和要求,意志主体通过形式主体表达和实现自己的意志。二者一体一用,互为存在。

“劳动者和工会共同主体说”,其意义在于要确认劳动者的利益是集体谈判权的直接目的,以防止工会成为一个脱离劳动者而存在的利益实体。必须认识到,工会的权利是由劳动者授予的,在许多市场经济国家,由于一个企业往往有几个工会,所以,哪个工会享有谈判权,必须有一个授权的过程,即认可工会具有代表劳动者进行集体谈判的“代表权”。这种授权的结果,主要取决于工会所代表的会员人数的多少以及在劳动者中的影响和地位。英国、菲律宾、墨西哥等国的工会立法都有类似的规定。在旧中国南京政府颁布的《团体协约法》中也明确规定:“劳资团体之代表机关,非依其团体章程之规定,或依其团员大会,或代表大会之决议,或受其团体团员各个所授予特别书面之委托,不得以其团体之名义,缔结团体协约。”

我国实行工会一元化的体制,工会谈判,一般毋需再由劳动者授权,而是直接由法律规定。但这并未改变工会与劳动者的关系,即工会并非是为自己的利益谈判,而是为了劳动者的利益,谈判的基本内容是有关劳动者利益的劳动标准问题。但工会问题,作为劳动者的组织问题也可以是谈判内容。集体合同的人员效力,当然应该是全体劳动者。并且,工会的谈判活动必须向劳动者负责,因而有义务向劳动者报告合同草案并经他们批准。所有这一切,正说明了劳动者和工会共为主体。中国集体谈判流于形式的原因,最主要的一点,即是工会参与这一谈判并不是向劳动者负责,而是向其上级负责。对此,笔者早在1997年即著文提出这一问题,并在参与《集体合同法》的起草过程中,多次提出要在立法中更进一步明确劳动者和工会在集体谈判中的地位和关系,要强调工会应对劳动者负责,要加强劳动者对于工会集体谈判的授权、参与和监督规定。而这些立法意见,正是以上述的理论分析为基础和支撑的。


二、关于雇主在集体谈判中的地位

根据集体谈判级别的不同,雇主一方分别有雇主和雇主组织两种谈判主体。雇主是在企业级别进行谈判,雇主组织只是在产业或地方一级进行谈判。雇主组织参加谈判也有一个其成员与其代表组织的关系问题,这个问题与工会和会员的关系类似。其关系处理原则也类似。在以往的一些劳动法学著作中,是将工会与会员和雇主组织与其成员的关系作为一个共同的问题论述的。集体谈判中的绝大多数是在企业级别上进行的,企业雇主参加集体谈判,一般只须委派代表参加即可,比起劳方而言要相对简单。这里需要研究的,主要是企业雇主一方与工会一方在实际谈判中的权利关系问题。

根据国际劳工公约,集体谈判是雇主和工人组织所共同进行的一项法律行为,雇主也是集体谈判权的主体。雇主的这种权利主体,是从法律上权利对等的意义上而言的。在这个意义上,工会与雇主互为权利义务主体。但从劳资关系的意义上看,集体谈判权更是劳动者和工会的一项基本权利。集体谈判对于雇主来说,由于这种行为在实质上是对于雇主权利的一种制约,所以雇主是被动地接受的。正是由于这个原因,在各国劳工立法中,集体谈判权一般都作为劳动者和工会的一项权利加以规定,有的国家如日本还将这一权利作为宪法权利加以规定。而对于雇主是否享有这一权利,法律一般不作专门的规定,而是以其作为谈判的一方当事人而自然享有谈判权。在这一意义上,谈判对于雇主来说,与其说是一种权利,毋宁说是一种义务,因为如果作为权利,那么参加谈判或是不谈判完全由雇主自己决定。但如果雇主享有不谈判的权利,实际上是剥夺了工会的谈判权,工会没了对手,和谁去谈呢?所以有的国家明确规定,雇主没有正当的理由不得拒绝集体谈判,如日本:还有的国家直接规定集体谈判是雇主的义务,如法国在1982年通过了一项法律,第一次规定了要求雇主每年进行协商谈判的义务。


三、关于“关系人”

“关系人”作为一个法律概念,在我国最早出现于1930年南京政府颁布的《团体协约法》中。所谓关系人,“乃无订立变更废止协约之权,而被协约支配之人。惟协约关系人同时为协约当事人之时,对于协约有能动的地位。”该法规定:“为团体协约当事人之雇主”,“属于团体协约当事团体之雇主及工人”,均为关系人。在这个规定中,雇主和工会既是当事人,又是关系人。但工人只是关系人而不是当事人。对此,笔者以为这种规定反映了该法重视工会权利而忽视工人权利的倾向,这与南京政府试图通过工会来控制工人的行动的立法指导思想直接有关,因而不足为训。

在日本,关于集体谈判的劳方主体,有“关系者”、“当事者”和“担当者”的区别。笔者曾就这些概念多次请教日本的劳动法学专家。日本劳动法学中是把工会作为“集体谈判当事者”,把具体参加谈判的人员称为“集体谈判担当者”,但是,“集体谈判的关系者”并非特指劳动者,而是指所有与集体谈判有关的人员和组织。根据日本宪法“保障劳动者的团结权、集体谈判权和其他的集体行动权”的规定,劳动者的法律地位是集体谈判权的主体。而工会的“当事者”,是作为“劳动者一方的谈判当事者”的身份出现的,工会的这一身份并不改变劳动者作为集体谈判权的主体。因此,日本的劳动法学界认为:“虽然谈判的当事者是工会,但在理论上并不否认个人劳动者的谈判权。而在工会没有表示积极去解决的事项,有时也可以由劳动者独自谈判,但行使起来很难。另外,受工会委托的集体谈判的担当者的范围不受制约,不问会员或者会员以外的第三人均可。”由此可见,集体谈判的“关系者”、“当事者”和“担当者”,是不同层次的概念,在日本劳动法学界,并不是把工会作为集体合同的“当事人”,把劳动者作为集体合同的“关系人”的。

在论及集体谈判权的时候,有论者往往将“主体”,和“当事人”作为一个概念使用。“主体”和“当事人”,在一定的范围内可以通用,但这是不同的两个概念。主体,一般系指法律关系中的主体又称权利义务主体或权利主体,这一概念有两种意义,一是指某种特定权利之所归属,二是指参加某种法律关系并享有权利义务之法律资格。当事人,也有两种含义,一是与某种法律事实有直接关系的人,二是诉讼当事人。了解这两个概念的区别,就可以发现,在集体谈判权的行使中,(包括集体诉讼),劳动者并不是直接的谈判或诉讼当事人,但并不是只有“接受权”的受益者,而是一直享有“行动权”,因而当然是这一权利的主体,而工会则从始至终既是主体又是当事人。


四、关于谈判责任人及代表资格

谈判责任人是指具体代表劳方或雇主进行集体谈判的首席代表。代表资格问题是指谁人具有进行谈判和签订合同的资格以及这一资格如何取得和认定。我国集体谈判权的代表资格问题既有雇主方面的问题,也有劳动者方面的问题。

关于雇主的代表资格问题。

首先是雇主方面的谈判代表由谁充任。我国集体谈判的有关规章规定:“企业代表,由其法定代表人担任或指派。”这一规定所提出的雇主代表首先是“法定代表人”,这是国际劳工公约或其他国家的集体谈判立法都没有的。在规范的现代企业制度中,企业的法定代表人一般为董事长,而董事长一般并不直接参与企业的劳资关系事务。雇主代表的充任,各国一般的作法是由企业中负责劳资关系事务的负责人员,如负责企业人事的副总或人力资源部经理等充任。我国在集体谈判实践中基本上也是采用这种方法。

再一个是谈判代表的授权。对于私有企业来说,如果是企业主直接谈判相对简单些,但如果是代理人谈判就有一个授权的问题,但实际上代理人很难真正代表雇主。对于国有企业来说,不仅是授权谈判代表的问题,而是企业首先要真正享有独立的经营权,特别是在劳动标准方面的工资总额、奖金标准和分配方式及其其他福利待遇等方面能够自主决定,否则,谈判只能是做点表面文章。现实中,不论私营企业或是国有企业,谈判代表多是有名无实,真正能通过谈判代表在谈判桌上解决问题的寥寥无几。这是谈判流于形式的一个原因。

雇主方面的谈判代表要真正发挥作用,还要真正授权给谈判代表。目前一些企业虽然履行了“承诺谈判义务”,但并没有履行“诚实谈判义务”。其原因是多方面的,但更深层的原因在于雇主方面没有认可劳动者及其代表工会在劳动问题上的共同决定权,从心理上就没有将工会当成真正的谈判对手。这个问题的解决,除了要在法律上明确企业谈判代表的授权问题外,更深层次的问题是要在企业的经济权利结构关系中理顺产权、经营权和劳权的相互关系。

关于劳方的代表资格问题。

首先是没有建立工会的企业的劳方谈判代表问题。我国的《劳动法》规定:集体合同由工会代表职工与企业签订,没有建立工会的企业,由职工推举的代表与企业签订。”这一规定与国际劳工公约的基本精神完全一致的。这一规定的基本精神是肯定劳动者的集体谈判权。但是,目前我国在有工会的情况下职工与企业签订集体合同尚且不易,在没有工会的情况下,通过集体谈判签订集体合同更是困难。因此,在一般的情况下,建立健全工会组织是劳动者进行集体谈判的前提。尽管在没有工会的情况下,集体谈判更加困难,但目前国内还是出现了劳动者自己选派代表成功进行集体谈判的案例。没有工会的集体谈判,光靠职工自己的力量有时很难胜任,一种最便捷的方式,便是由第三方介入,即聘请律师作为自己的代表,进行集体谈判。

建立工会的企业,也有一个谈判代表资格的承认与合法性认定的问题。国有企业中的工会,目前尚未完全改变计划经济下作为行政一个部门的状况。在这种状况下进行集体谈判和签订集体合同,多是反映企业行政的意见或是流于形式。在已成立工会的私营和外资企业的集体谈判中,由雇主直接控制谈判的情况则十分普遍。如浙江某市的私营企业工会几乎全部都由老板控制,工会主席许多是由老板的亲信甚至老板娘担任。而广东某市的外资企业工会则大部分由企业的副经理或副厂长兼任。这些由资方控制的工会,一般来说没有进行谈判的要求。如果由这些工会代表职工进行集体谈判,其合法性也是值得怀疑的。因为这类工会的工会谈判代表,大部分具有企业行政的负责人同时兼有工会负责人的双重身份,这种身份在谈判中是无法真正代表工人的。国际劳工组织《集体协议的建议书》对于此种现象已有过明确的规定:“本定义中的任何内容都不得理解为一个由雇主或其代表建议、控制或资助的劳工组织。”对此,必须要纠正与克服。当然,也有一些外资企业的工会是独立存在的,如日资上海花园饭店工会,即是在职工与资方交涉劳动条件与工资待遇的过程中,真正是自愿结合而组织的。严格地说,只有这样的工会才有资格同资方进行谈判和签订集体合同。

关于工会的谈判代表资格问题,主要在于工会是否是由职工自愿组织的并能切实代表职工的意见。解决这个问题,一是要加强工会的组建,二是要对于进行集体谈判的工会予以资格认定。这种认定的意义在于使工会在谈判中切实能够以劳动者的代表的身份出现并进行活动。在立法上有两个问题需进一步明确:一是法律要规定工会的代表资格是由本企业的职工或会员承认并授权,二是法律要规定参加谈判的工会的资格及认定和授权的程序。在中国的工会尚未真正具有独立自主的活动能力的情况下,通过法律来规范工会与劳动者的关系,并促使工会真正代表劳动者,是有着极为重要的意义的。


五、关于集体谈判的要约与承诺

集体谈判权的实现,直接涉及到谈判的要约和承诺问题。这个问题不仅涉及到法律程序,而且直接涉及到谈判的不同主体在谈判中的权利和地位。

要约和承诺,原是民事合同关系中的一个概念,由于集体谈判的直接目的是签订集体合同,所以被搬用过来。但集体谈判中的要约和承诺并送达于要约人,合同便告成立。但在集体谈判的过程中,要约仅仅是向对方提出谈判及其有关谈判规则、程序和内容的一种请求,并不涉及谈判内容中具体的劳动标准,而承诺,也仅仅是同意对方关于进行谈判的请求。这种承诺并不导致合同的成立,而只是表明双方在进行谈判上达成一致,可以举行谈判。合同成立与否,还要根据谈判的情况决定。

关于谈判双方谁为要约方谁为承诺方,在大部分国家的集体谈判法律中并没有具体规定。从理论上讲,谈判当事人都可以提出要约。但按照习惯和惯例,要约方一般都是工会一方,而雇主则是承诺方。现在的问题是,雇主方能否成为要约方呢?这是一个很有意思的问题。因为在实际当中,这个问题直接牵扯到谈判双方的权利和义务。

所谓雇主提出要约问题,一般可能有两种情况。一种情况是在工会还没有提出谈判要求的时候,雇主主动地提出谈判。这种情况对于一些开明的雇主说来,也不是不可能,尽管这只能是特例。但如果这种情况发生,便直接导致了另一个问题,即工会在集体谈判中的失职问题。因为集体谈判权对于工会是一项法定的权利,但这只是相对于雇主而言的权利。在劳方内部,工会进行集体谈判,则是其对于会员或劳动者的义务。这种情况,是由于工会权利关系的双重性和工会权利的相对性决定的。同时,雇主主动提出进行集体谈判,这其中的动因固然不乏主动以集体合同的形式,来规范协调劳动关系的善良愿望,但也不能排除雇主通过主动谈判来控制集体谈判的不良用心。因为集体谈判的直接目的是提高劳动标准,而提高劳动标准与雇主降低成本的目的追求是相悖的。出现这种情况,不是雇主方面出了毛病,便是工会方面出了毛病。而且,在实际当中,如果雇主主动提出谈判要约,其出发点也往往是后一种目的的居多,这种情况恰恰是不当劳动行为的一个例证。

再一种情况是工会提出要约后,雇主提出反要约。在民事合同中,当事人双方的要约和反要约,是双方应有的权利。但在集体谈判和集体合同中如果雇主提出反要约,就成为一个重大的问题。因为所谓反要约,是指对于要约人提出的主要条件没有表示接受,意味着拒绝了要约人的要约。前面讲过,集体合同的要约不同于民事合同的要约,这种要约的主要内容只是提出集体谈判的要求。所以,雇主反要约的实质是拒绝集体谈判。而如果雇主对于工会要约的实质内容予以接受,而只对非实质内容,诸如在谈判的程序和谈判的时间等方面,提出更改的意见,这并不影响雇主对于工会要约的承诺,因而这种情况并不属于反要约。至于在具体劳动标准方面的不同意见,则属于集体谈判过程中的事情,已不属于要约和承诺的范畴。提出这个问题,是因为有人认为,集体谈判的过程就是工会和雇主不断提出要约和反要约的过程。这种提法存在着对于概念理解的任意性,而且会影响谈判权利的行使和实施。

这种影响,主要表现在雇主是否具有“承诺义务”上。

关于雇主“承诺义务”的规定,在日本的劳动立法中最为明确。该国的《工会法》规定:“雇主无正当理由拒绝同所雇佣的劳动者代表进行集体谈判”为雇主禁止行为。此即所谓“承诺义务”。“承诺义务”义务包含“回应谈判义务”和“诚实谈判义务”两个方面的内容。所谓“回应谈判义务”是指在工会提出集体谈判的请求时,雇主须对其请求予以回应,不有正当理由不得拒绝。所谓“诚实谈判义务”是指在谈判中雇主须以诚实态度与之协商,不得籍故刁难、妨碍或中止谈判。否则,即为不当劳动行为。

在这当中,何为雇主拒绝谈判的“正当理由”?对此,在日本学术界是有争论的。一般说来,这些问题涉及谈判的当事人、谈判的内容、谈判的程序和方式等。特别是在谈判的内容上,原则只涉及有关劳动者权益的劳动标准及相关权益等,有关企业的经营事项,如管理层的人事安排、企业的生产计划等,一般不作为谈判的内容,雇主有理由拒绝。关于这些问题,许多并无法律规定,而是属于在长期的劳资双方事务处理中形成的“劳资惯例”或“劳动惯例”,其具体内容一般由劳资双方共同商定,违反所商定的规则即属“无正当理由”。

但在西北欧等国,集体谈判并不以不当劳动行为立法保护。作为劳权法律保障的重点,主要关注于团结权和争议权。笔者在参与中国《集体合同法》的起草过程中,曾问及劳动部聘请的德国立法专家,德国如何解决雇主拒绝谈判的问题,他认为这在德国不是问题,因为雇主如果拒绝谈判,工会就可以罢工,所以雇主不会干这种傻事。而且,从德国目前劳动立法的趋势看来,越来越强调劳资双方自治,一些有关劳资关系强制性规定正在废除。而在美国,80年代以来也有限制工会集体谈判权利的倾向。在英国,近20年来劳资关系法所一直强调的“四项总原则”则是“自由进行的集体谈判、有秩序地解决争议、工人和雇主的自由结社以及工人的自由和保障。”

中国在1995年实施《劳动法》的同时开始推行集体合同制度。1996年,劳动部、全国总工会、国家经贸委和中国企业家协会专门发出通知,提出:“集体协商和集体合同制度是市场经济条件下协调劳动关系的有效机制。当前重点应在非国有企业和实行现代企业制度试点的企业进行。”在1998年10月的中国工会第十三次全国代表大会上,更把建立和实行集体合同制度作为“建立有效机制,切实维护职工的开动权益和民主权益”的重点工作。但是,中国工会在推行集体合同的过程中,尽管有上级政府部门的支持,但仍然遭到了雇主的不合作或抵制。这种不合作或抵制有两种方式,一是不承诺,二是控制谈判使之徒具形式或有利于雇主。这个问题在外商投资企业和私营企业中更加突出。对于雇主的“不承诺”,目前工会似乎无计可施,因为目前中国法律关于“职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项,签订集体合同”规定中的“可以”,并非是强制性条款,而是选择性条款,实际上具有劳资双方自治的含义。这种规定,如果劳资双方力量相对平衡,或者劳动者有罢工权作为后盾支持,是可以实行的。但在中国特别是私有和外商投资企业中,劳动者组织力量相当薄弱,又缺乏明确的罢工权保障,集体合同的实施结果无非是两种可能:即或是难以推行如在私有和外商投资企业,或是徒有其名如在国有企业。而对于雇主控制谈判,工会也是徒具奈何。解决这一问题的一个重要思路,即是通过建立不当劳动行为制度来加强工会的集体谈判权,并以此来促进中国的集体合同制度真正步入市场运作中。

2001年《工会法》,增加了关于雇主拒绝集体谈判的条款,该法规定:“违反本法规定,有下列情形之一的,由县级以上人民政府责令改正,依法处理:……无正当理由拒绝进行平等协商的。”这一规定实际上即是关于不当劳动行为的规定。但要将此规定付诸实施,则须明确何谓“无正当理由”,政府如何“责令改正”,及如何“依法处理”。而且,作为不当劳动行为的申诉,必须要有工会方面提出。该法对此没有具体的规定,需要尽快制定实施细则。尽管如此,这一规定的提出,已经为集体谈判权的保障提供了法律依据。



原载于中国劳动法律网


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常凯擎起劳动者权利的天空

李宇宙 王群会

人民日报 《大地》杂志 ( 2007-06-15 第十二期 ) 【字号 大 小】【打印】【关闭】

 “劳动关系和劳动法学的基本理念,就是要调动各利益相关方,特别是政府的力量,共同维护作为弱势一方的劳动者权益”,这也是常凯教授作为一名追求独立、公正、良心的知识分子的根本治学之道。

 当经济利益成为社会进步和发展关注的焦点,当劳动者被漠视成为社会理所当然的下意识,当和谐社会建设受到眼前利益的诱惑而可能失去发展的内驱力,学者的良知和社会责任感就会支撑他们,奔走呼吁,揭示科学真理,维护学术的尊严,矫正社会思潮的偏颇,常凯教授的办公室,简单整洁,如同他的谈吐一样,坦率而无任何矫饰。

 今年的两会提出了十二个社会关注问题,其中,有七个涉及到劳动关系问题,同时,今年将先后有《劳动合同法》、《就业促进法》等多部劳动法律进入了立法日程,作为劳动立法年,这将是具有深远意义的一年。今后人们会更加深刻地体会到劳动关系在构建社会主义和谐社会和落实科学发展观方面的重要性。建立和谐、公平的劳动关系,成为中国社会发展的客观要求。

 “劳动者权益保护是构建和谐劳动关系的基础”,中国人民大学教授、博士生导师常凯说,“劳动关系、劳动者、劳权三者密不可分。劳动关系不能在没有劳动者的情况下存在,而没有对于劳权的认识和保障,就不可能提高劳动者生活水平。和谐劳动关系就是要求我们在保障劳动者合法权益的基础上,提高劳动者生活水平。”

 劳权一直是常凯教授研究和倡导的理论中心。他生于1952年,先后就读于吉林大学、北京师范大学和北京大学,曾任中国工运学院工会学系主任,日本九州大学法学院教授等,并兼任中国劳动关系研究会常务副会长,中国劳动法研究会副会长,全国人大常委会财经委员会专家组成员,国际劳工组织北京局项目顾问等。现任中国人民大学劳动关系研究所所长,中国人民大学劳动人事学院教授,劳动关系和劳动法博士生导师。常凯教授从1986年开始从事劳动关系和劳动法的教学和研究,是我国劳动关系学科的主要开拓者和创始人之一。目前正在主持实施国家社会科学基金重点课题《当代中国劳动关系的特点和趋向研究》、国务院法制办委托课题《劳动合同法立法研究》等。当前和谐社会建设中的劳动关系上的问题,以及诸多不利于劳动者权利保护的复杂因素,引起了常教授的关注,成为研究的重点。

 “独立、公正、良心”

 面对纷繁芜杂的劳动关系及其研究的现实,“独立、公正、良心”是常凯教授治学施教的座右铭。在中国社会主义市场经济发展初期,各种学术观点百家争鸣,其中,经济发展第一,成为了主流学术观点,认为是要经济发展了,各种问题就会迎刃而解。在这样的学术背景下,常凯教授大声呼吁政府、社会和企业关注公平问题,关注在经济发展和企业盈利时的劳动者权益,不能用牺牲劳动者权益的方法,来降低成本和支持经济发展。

 “学者就是要客观公正的反映社会问题,凭自己的学术良心,发表观点”,常凯教授说。

 他在《劳权论》中指出,社会主义市场经济就是要解放和发展生产力,在发展的过程中提高劳动者的待遇。而在当时,片面强调经济发展造成了许多的负面影响,劳动者权益受害是最为突出的。企业为了追求利润最大化,人为忽视劳动者权益,强迫加班、忽视安全生产和社保缺失等问题非常严重,与此同时,一些地方政府部门受到“经济发展第一”思想的影响,没有刻意加强对于政府劳动法律法规的执行力度,劳动者代表机构也忽视了其代表劳动者行使权力的宗旨和义务,结果,造成了劳动法律实施困难和劳动者缺乏代表,这两个因素有直接鼓励了企业对于劳权的进一步蔑视,在现实中表现为居高不下的职业安全健康问题、恶意欠薪、超长加班等,严重违反了劳动者合法权益,给社会带来不稳定因素,最终也将影响到企业和经济发展的可持续性。

 常凯教授认为,解决这些问题的关键,在于政府、社会、劳动者和企业都认识到劳权的重要性。政府通过完善劳动法律法规,提高中国的劳动标准,加大执法监察力度。社会和劳动者要提高自身的权利意识及法律意识,通过加强劳动者代表团体(特别是工会)的作用,与雇主进行集体谈判,只有在建立了现实中行使有效的集体劳动关系后,才能更好的主张自身的权益。从企业方面看,尊重劳权是有利于企业的长期发展和提高其核心竞争力的。一个企业的发展,是和人力资本密不可分的,而人力资本的改善,不仅需要在教育上的投入,更需要提高员工的忠诚度,从而在客观上,要求企业保障员工的权益,落实企业社会责任。在企业人力资源管理和社会责任方面,考虑到中国现阶段情况,其发展有必要在法律框架内进行。

 劳动关系调整要实现“法制化”

 在劳权论提出后,学术界马上出现了反对的声音。不少人认为,中国的劳动者权益受害,根源在中国劳动标准过高,给企业和社会带来了过多的劳动用工成本,使得企业不得已采取回避劳动法律法规规定的行动。另外,中国工会具有其特色,工会利益与企业利益存在一致性,不能要求工会片面代表劳动者与企业进行对立的集体谈判。如果按照常凯教授的说法,一味提高劳动标准,提高劳动者及其团体的谈判能力,将极大的增加企业和经济成本,使得中国重蹈计划经济时期的政策失误,不利于中国吸引外资和发展经济,更不利于全社会人民生计水平的提高。

 反对者同时认为,人力资本是企业人力资源管理的范畴,与法律和法规无关。企业人力资源管理就是要留住核心员工,并全力降低为核心员工的成本。而且,企业社会责任虽然重要,但是不能成为企业办社会的理由。目前,企业社会责任已经有许多标准,如SA8000等,完全能够成为企业自律和保障劳权的手段。

 针对这些观点,常凯教授坚持自己的主张,进一步提出,政府在调整劳动关系中的核心作用,指出劳动关系调整要实现“法制化”。他说,当前劳动者权益普遍受害,不是因为劳动标准过高,而是由于劳动法律的违法成本过低,这种成本低集中反映在已有的劳动标准不能与国际劳动标准接轨,国际上通行的劳动关系协调和劳权保障概念、措施很多还没有在中国实施。中国法律还需要继续完善,通过提高劳动标准保障经济的健康发展。不能用牺牲劳权为代价,吸引外资和发展经济,这样的发展模式是无法持久的。中国入世后,很多贸易争端都涉及到中国劳动力低成本,但是,劳动力低成本的背后,是劳动权益普遍受到侵害。也就是说,中国的贸易顺差,很多程度上是牺牲本国劳权为代价的。常凯教授在《中国社会科学》撰文指出,全球化下劳动者保护面临很多新的课题,相对于资本全球自由流动,劳动者处于相对弱势。如果这时,政府为吸引外资,一再降低劳动标准,只能加重劳动者的不公正待遇,用长期的社会成本换取短期的外资增长和经济发展。

 面对劳动者团体和工会作用的指责,常凯教授提出,劳动关系有个别向集体的发展,是劳动关系演进的客观规律。在中国革命时期,中国共产党就通过建立共产主义工会,代表和发动广大工人群众。从那时起,工会作为中国劳动者集体劳权的代表,其地位和作用已经奠定。正如政府一再指出的,在市场经济条件下,中国社会出现了各种不同的利益诉求。在劳动关系领域,也出现了雇主和劳动者的不同利益诉求。此时,工会的作用,除了协调企业内部员工关系,协助企业发展外,还应该从中国工会具体地位和职能出发,在协调企业内部关系的基础上,发挥代表性,在实践中维护劳动者权益,代表劳动者与雇主开展集体谈判,并订立集体合同。那种认为中国不存在集体劳动关系的看法,是完全错误的,没有能够看到中国工会在代表劳动者方面的普遍性和特殊性。

 防止企业社会责任成为宣传工具

 2007年1月的中国人民大学新年人力资源报告会上,常凯教授就来自人力资源管理领域的质询提出了回应。他指出,中国人力资源管理与西方国家不同,中国人力资源管理是在“没有对手”的情况下发展起来的,也就是没有来自对抗性的工会和劳动者团体的压力。因此,人力资源管理从1980年代引进之初,就具有企业管理内部员工的垄断性优势。不少企业的人力资源管理策略根本没有考虑到国家法律法规的要求,恶意违反法律规定,侵害普通劳动者权益。正如那些批评者指出的,人力资源管理意在鼓励核心员工,而当前中国劳动密集型产业处于主流,大量生产工人被排除在核心员工范围内,这一方面使得这些工人权益得不到重视和保障,另一方面极大的降低了广大生产工人的劳动积极性,从长远来看,这必然要降低企业的全员生产效率。不利于企业长期发展。

 在企业社会责任领域,企业办社会的担忧完全没有必要,现在企业与计划经济时期的国有企业职能不同。现在企业发展的主要矛盾,是企业经济发展与劳动者权益之间的平衡问题。然而,如SA8000等流行的企业社会责任标准,都是由西方跨国公司引入的商业性标准,其根本目的还是商业利润,而不是劳动者保护,加上,来源于西方的理念和标准,很大程度上不能满足中国实践需求,因此,在现阶段,非常有必要要求企业社会责任的“法制化”,防止企业社会责任成为一些企业的宣传工具,掩盖企业侵害劳权的行为。

 1990年代之后,中国社会劳动争议案件数量逐渐增加,也出现了劳动者自发的群体性事件。这时,有人认为,中国劳动关系已经由计划经济“单位制”下的利益一体性,转为市场经济条件下的利益冲突性。冲突已经成为中国劳动关系的主题,在私有化条件下,没有任何政策可以解决劳资双方的冲突。

 常凯教授不同意这种极端的看法。在上个世纪中叶,美英学者就进行了类似的争论。美国学者邓洛普提出了劳动关系“系统论”,认为劳动关系是在一个可以相互协调的动态系统中求得平衡的。劳资双方虽然存在利益差别,但是也存在利益一致,企业和经济发展对于双方都有好处。在一个系统各方主体力量相对平衡的局面下,发展的好处能够在劳资双方之间均衡分配,从而避免了冲突,保证了发展的可持续性。相反,英国学者海曼则提出,任何利益均衡都是暂时的,只是暂时解决了劳资双方的矛盾,然而,这种矛盾具有不可调和性,暂时的调节只是隐藏了未来更为激烈的冲突。发展蕴含的“冲突论”,必将爆发,从而使得发展无法持续。

 在西方理论的基础上,常凯教授通过研究中国特殊国情和发展阶段,认为中国劳动关系从本质上看,是一种过渡时期的劳动关系,它正在由计划经济条件下的利益一体,向市场经济条件下的利益多元化过渡。在这个过渡时期,劳资双方既表现出对立,又表现出合作。考虑到中国特殊的历史文化环境,政府在过渡时期作用非常关键。政府作为冲突协调者和规则制定者的身份,确定在政府协调利益冲突的关键地位。在社会主义市场经济条件下,劳动关系中劳资双方利益多元化和利益趋向一致性,是一个根本特点。

 “劳动关系和劳动法学的基本理念,就是要调动各利益相关方,特别是政府的力量,共同维护作为弱势一方的劳动者权益”,这也是常凯教授作为一名追求独立、公正、良心的知识分子的根本治学之道。


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